¿Qué son los Fideicomisos Públicos?
¿Qué son los Fideicomisos Públicos?

¿Qué son los Fideicomisos Públicos?

Por Ricardo Martínez Estrada

Durante las últimas décadas, el fideicomiso público se ha convertido en un instrumento útil para la administración pública a través del cual se canalizan gran cantidad de recursos, actividades específicas gracias a su agilidad y flexibilidad. Sin embargo, con la nueva cultura de transparencia que se ha venido desarrollando en el país en los últimos años, surge una fuerte necesidad de garantizar el acceso a la información relativa al manejo y administración de los recursos públicos de las dependencias de Gobierno Federal, donde los fideicomisos públicos no son la excepción.

Durante los últimos años, El Gobierno Federal ha extinguido gran cantidad de fideicomisos públicos en aras de eliminar esta falta de transparencia en su actuación, sin embargo, gran cantidad de los que continúan operando se amparan bajo el secreto fiduciaria para impedir la publicación de sus estados financieros y de su actuación en general. Es decir, que tanto la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental y las Instituciones Fiduciarias como los propios Fideicomisos Públicos están imposibilitados para divulgar cualquier tipo de información en aras de no romper el secreto fiduciario.

Derecho Romano

Fideicomiso. – Derivado del latín Fideicommissum “Fides” (Fe) y “Comissus” (Confiado) significa confiando a la fe.

El fideicomiso surge en Roma debido a la gran rigidez del Derecho sucesorio antiguo del heredero y de legatario, es decir, el fideicomitente era el autor de la herencia, el fiduciario el heredero o legatario y el fideicomisario un tercero.

El fideicomiso, dentro del Derecho Romano, normalmente se utilizaba con el único fin único de permitir que ciertas personas que no tenían capacidad de heredar pudieran ser favorecidas por la voluntad del dueño de la cosa. Este fideicomiso se realizaba en forma verbal con libertad y la base del mismo era la buena fe del fiduciario.

Con el tiempo el fideicomiso sufrió toda clase restricciones análogas a las que existieron en relación con herencias y legados, por lo que fue perdiendo la elasticidad que lo caracterizaba.

Los antecedentes más remotos de lo que conocemos por fideicomiso actualmente son dos instituciones provenientes del derecho romano: La fiducia cum creditote y el fideicommisum hereditatis.

Fiducia cum creditote

Esta era la exigencia de una garantía real, consistente en la transmisión de propiedad por parte del deudor al acreedor como forma de garantizar el pago, durante la existencia del crédito. La propiedad entregada como garantía debía ser devuelta al deudor, en caso de que éste pagara el importe del crédito más los intereses.

Los sujetos de la fiducia eran dos: el accipiens y el tradens. El accipiens era quien recibía el bien, transmitido en propiedad para entregarlo al tradens (beneficiario) o a un tercero.

Fideicommisum hereditatis

Esta figura apareció cuando los testadores romanos necesitaron disponer sobre la disposición de sus bienes después de su muerte, en beneficio de personas incapaces para recibirlos a través de una institución hereditaria.

Cuando un testador quería favorecer a una persona con la que no tenía la testamenti factio1, no tenía otro recurso que pedir a su heredero fuese el ejecutor de su voluntad para dar al incapaz, es decir, aquella persona a la que quería beneficiar, un objeto en particular o bien la sucesión en todo.

Naturaleza Jurídica del Fideicomiso

Muchos consideran al Fideicomiso como un negocio jurídico. En el negocio jurídico la voluntad interviene en la realización del acontecimiento y en la producción de las consecuencias jurídicas.

El típico ejemplo de un negocio jurídico es el contrato, pues voluntariamente lo realizan quienes celebran y están deseando la producción de ciertas consecuencias jurídicas. En cambio, en un acto jurídico, la voluntad solo interviene en la realización del acontecimiento, más no en la producción de sus efectos, o en el hecho jurídico la voluntad no interviene ni en la realización del acontecimiento, ni en la producción de consecuencias.

Doctrina del Negocio Fiduciario

En países en los cuales no se ha introducido todavía la figura del fideicomiso, ni una figura equivalente, se ha desarrollado toda una corriente para definir lo que llaman el negocio fiduciario.

Según esta doctrina, el negocio fiduciario es aquel acto celebrado por particulares no previsto expresamente por la ley, y consiste en que una de ellas entrega bienes a otra, para que esta última cumpla una finalidad, la cual solo será efectiva si el que recibe los bienes, obra de estricta buena fe y cumple moral y jurídicamente su obligación.

Es claro que en nuestro país la figura del fideicomiso ha sido adoptada fuertemente y utilizada, por lo que esta doctrina no se aplicaría a nuestro sistema jurídico.

Esta doctrina como la mencionada en el punto anterior son las domas más aceptadas por la teoría, no obstante, existen otras doctrinas que omitimos analizar en virtud de que carecen de muchos seguidores.

Derivado de lo anterior el fideicomiso mexicano es un contrato ya que se basa en una relación jurídica entre dos o más personas, puesto que siempre debe haber un fideicomitente y una institución fiduciaria.

Si se reconoce que el fideicomiso implica una relación jurídica entre dos o más personas que crea, establece, transmite y declara derechos y obligaciones entre partes, se tiene todas las características atribuidas por el Código Civil a un contrato ya que en los fideicomisos se producen o transfieren derechos y obligaciones.

Constitución

En los fideicomisos constituidos por el Gobierno Federal, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, fungirá como fideicomitente único de la administración pública centralizada. Esta Secretaría aporta los fondos o en su caso los bienes que constituyen el patrimonio del fideicomiso determinan los fines a los cuales se deberán destinar tales bienes, señala a los fideicomisarios o precisa las bases para su designación, y también constituye Comités Técnicos que regulan la inversión de los bienes fideicomitidos, para que el fiduciario pueda dar fiel cumplimiento a las finalidades previstas en la Ley que crea el fideicomiso.

En materia federal, tanto la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal como la Ley Federal de Entidades Paraestatales establecen que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público debe ser el fideicomitente único del Gobierno Federal. En la práctica, aunque la Secretaría de Hacienda y Crédito Pública funge como fideicomitente único, sectoriza o delega la administración a cada una de las Secretarías de Estado que desean crear algún fideicomiso, dentro del marco de sus facultades. En materia estatal y municipal, tanto los estados como los municipios puedan crear fideicomisos en los ámbitos de sus respectivas competencias.

  1. Fideicomitente, puede ser el gobierno federal, los gobiernos de las entidades federativas o los ayuntamientos en los municipios.
  2. El fiduciario, puede ser cualquier institución nacional de crédito u organismo descentralizado facultado para llevar a cabo operaciones fiduciarias.
  3. El fideicomisario, que en estos casos no siempre es alguien en específico, pueden tener por objeto la inversión, el manejo y administración de obras públicas, la prestación de servicios, la producción de bienes de mercado, el fomento de alguna actividad económica específica.

Marco legal

Los fideicomisos de la Administración Pública Federal tienen características distintas con relación a los fideicomisos privados, por ello, la aplicación de las normas legales que lo rigen son de carácter administrativo.

En el fideicomiso de la Administración Pública, el Gobierno Federal o una entidad con personalidad jurídica propia como fideicomitente, transmite la titularidad de ciertos bienes y derechos a una sociedad nacional de crédito o al Banco de México,6 como fiduciaria, quien se obliga a disponer de los bienes y a ejercitar los derechos para la realización de los fines establecidos en beneficio del fideicomisario.

Existen fideicomisos que, a pesar de ser públicos se encuentran regulados tanto por la legislación administrativa como por la financiera. Estos son los fideicomisos públicos de fomento económico, los cuales otorgan crédito a cierto grupo de personas según el fin para el cual fueron constituidos, al estar facultados para otorgar créditos, estos fideicomisos son considerados integrantes del Sistema Bancario Mexicano, por lo que también les son aplicables las disposiciones de la Ley de Instituciones de Crédito.

Secreto fiduciario

El secreto fiduciario es en sentido estricto, una subespecie del secreto bancario, que a su vez constituye una especie del secreto profesional.

El secreto profesional está basado en la ética profesional de quien conoce esos hechos y en las reglas de orden público que establece la sociedad para proteger la vida privada o la seguridad jurídica de las personas que han puesto en conocimiento de los profesionistas, hecho o datos.

El secreto bancario es el deber jurídico que tienen las instituciones de crédito, sus órganos, funcionarios, empleados y personas en relación directa con ellas, de observar discreción sobre cualquier tipo de operaciones que celebran con los usuarios.

El secreto fiduciario se puede definir en términos similares al anterior, salvo que la reserva versa, sobre operaciones de fideicomiso, por lo que podemos definir el secreto fiduciario como el deber jurídico que tienen las instituciones fiduciarias, sus órganos, empleados y personas en relación directa con ellas, de observa discreción cobre cualquier tipo de operaciones que celebran con los fideicomitentes, fideicomisarios o demás beneficiarios de los fideicomisos.

La ley de instituciones de crédito en ningún momento distingue de la aplicación del secreto fiduciario en fideicomisos privados con los fideicomisos públicos. En indudable, que el motivo de constituir un fideicomiso privado es la confidencialidad y confianza del encargo que es otorgado a una institución para que se desempeñe como fiduciario. Sin embargo, esta confidencialidad no debe de ser extensiva a los fideicomisos públicos, por lo que el fiduciario, en los casos en los que hay recursos públicos de por medio no debe utilizar este secreto como forma para clasificar la información como reservada de su administración y su actuación en un fideicomiso público.

El artículo 117 de la ley de Instituciones de Crédito establece excepciones a la prohibición de dar información referente al fideicomiso y enlista las autoridades que pueden exigir se les entregue la información que soliciten. No obstante, los ciudadanos no se encuentran facultados para conocer cómo se manejan los recursos públicos de los fideicomisos de fomento económico, debido a que no hay ninguna distinción entre el tratamiento que debe darse al secreto fiduciario en estos casos.

Las instituciones fiduciarias de fideicomisos públicos de fomento económico utilizan el artículo antes mencionado como uno de sus argumentos para clasificar la información y negarse a contestar solicitudes de información.

Consideramos, como se intenta demostrar en este trabajo que esto es incorrecto y contrario al espíritu de rendición de cuentas.

Transparencia Fideicomisos Públicos

A través de los años, debido a su flexibilidad, hemos visto cómo se ha utilizado a los fideicomisos públicos para canalizar recursos a alguna actividad o un determinado fin. Sin embargo, debido a que esta figura viene del derecho privado tiene ciertas características, mencionadas en el capítulo anterior, que al momento de ser trasladadas al derecho administrativo entre en conflicto con la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, provocando una falta de claridad en cuanto a la rendición de cuentas y ha levantado enormes dudas si los fideicomisos realmente son una figura auxiliar del ejecutivo federal o son una forma de evadir la rendición de cuentas.

El artículo 79° de la constitución, mismo que específica las facultades de fiscalización de la Auditoría Superior de la Federación ha sido reformado en varias ocasiones para evitar que tanto las instituciones fiduciarias como las administraciones del fideicomiso clasifiquen información que no tendría que estarlo porque no pone en riesgo la seguridad nacional ni la confidencialidad de datos de terceros

Hoy en día los ciudadanos siguen teniendo grandes limitaciones para conocer la forma en que se manejan los recursos públicos dentro de los fideicomisos, puesto que esta reforma solo tuvo la intención de permitir a la Auditoría Superior de la Federación vigilar la correcta aplicación de los recursos públicos, más no permitir la publicación de estas cifras a los ciudadanos, ni permitir que éstos puedan conocerla a través de solicitudes de información.

La autoridad ya está capacitada para conocer del manejo de los fideicomisos públicos, más no así los ciudadanos.

Es claro que el secreto fiduciario, al establecerse por ley no puede ser por un acuerdo de menor jerarquía jurídica, por lo que los requerimientos de la Auditoría Superior de la Federación no fueron satisfechos y, por tanto, no existen sanciones expresas para quien incumpla el acuerdo.

El creciente monto de recursos que el Gobierno Federal ha destinado a los fideicomisos coordinados por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, aunado al hecho de que no existe un sistema integral de información que permita a los ciudadanos y a los propios legisladores analizar la situación presupuestaria financiera, normativa y de cumplimiento de los objetivos de los fideicomisos hace de esta situación un problema mayúsculo.

Por otro lado, ninguna ley hace mención de que en los Fideicomisos Públicos debe prevalecer la idea de que los recursos aportados son públicos y, por lo tanto, se deben tener las disposiciones de transparencia acordes a estos, donde el secreto fiduciario solo debe prevalecer como una excepción a la Ley.

El artículo 14 de la Ley en mención permite la clasificación de la información como reservada amparándose en el secreto fiduciario.

Regulación al secreto fiduciario

La disponibilidad de la información determina, en buena medida, el tipo de relación entre la sociedad y gobierno.

El acceso a la información bajo procedimientos claros, precisos y sistemáticos es un aspecto central para la ciudadanía y por consiguiente, otorga la posibilidad de que toda persona participe en los asuntos públicos de manera consciente y responsable, impulsando a la vez una cultura de transparencia en el servicio público.

Para proteger los derechos y las garantías de las personas, es imprescindible que las acciones del gobierno queden sujetas no solo a los órganos fiscalizadores, sino también al escrutinio público, como base fundamental para la construcción de una cultura de transparencia.

Un poderoso incentivo para que la autoridad funcione con una reducida discrecionalidad y apegada a la normatividad vigente, deriva de la posibilidad de que los particulares cuenten con medios para revisar las acciones de sus autoridades y órganos públicos, a través de procedimientos claros y sistemáticos de acceso a la información.

En México prevalece la resistencia a rendir cuentas y la opacidad en el manejo de recursos públicos, por lo que las entidades y organismos gubernamentales pueden disponer de recursos públicos sin la vigilancia y supervisión de los órganos de control del Estado, y sin el conocimiento de los ciudadanos, lo que ha provocados múltiples irregularidades en su administración, con el consecuente daño patrimonial por el desvío de recursos y el gasto discrecional de las y los funcionarios encargados de manejarlos.

En una materia tan delicada y compleja como es el acceso a la información en los Fideicomisos Públicos, el derecho ha debido intervenir para realizar la función que le otorga la Ley de Acceso a la Información Pública.

Esta intervención ha sido muy limitada y poco efectiva, dad la existencia del secreto fiduciario y la delimitación o restricción para garantizar el acceso a la información. Sin el reconocimiento de este derecho se limita el tránsito hacia una comunidad más informada.

En este sentido, no puede haber un estado de derecho sin una adecuada protección del derecho de acceso a la información.

Es un hecho que la rendición de cuentas se ha convertido en el elemento central de las democracias, convirtiéndose en uno de los principales instrumentos para controlar la arbitrariedad del gobierno, garantizando con ello que los involucrados y responsables cumplan su mandato con transparencia, honestidad y eficacia.

Lo anterior refleja el ánimo del artículo 6° constitucional que establece que todo objeto de la revisión de la administración pública donde se incluye al fideicomiso público debe darse a conocer, abarcando los resultados de la gestión financiera que lo conforma, no solo a las entidades fiscalizadoras, sino a los ciudadanos en general comprobando su ajuste a los criterios previstos por el presupuesto y el cumplimiento de los objetivos contenidos en su legislación.

Sin embargo, y como obstáculo contrario al espíritu u objetivo de la transparencia y rendición de cuentas, el llamado secreto fiduciario, que también aplica los fideicomisos públicos previsto en el artículo 117 de la Ley de Instituciones de Crédito, se ha constituido como una infranqueable barrera para que los ciudadanos puedan conocer el destino y la aplicación de los recursos públicos.

El secreto fiduciario más allá de ser una forma de salvaguardar, como era la intención original la información que pusieran en riesgo la seguridad y la estabilidad nacional o el propio derecho a la privacidad de los usuarios de los fideicomisos, se ha convertido en un instrumento para eludir la rendición de cuentas, lo que ha provocado transgresiones y discrecionalidades, lo que es absolutamente contrario a la rendición de cuentas, sobre todo porque existen recursos públicos involucrados.

Lo que la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública debe establecer:

  1. Que el derecho de acceso a la información pública de los ciudadanos es superior al secreto fiduciario.
  2. Que todo ciudadano tiene derecho a saber la forma en que se administran y se aplican los recursos públicos en los fideicomisos públicos.
  3. Que el secreto fiduciario en caso de que estén involucrados recursos públicos no puede ser utilizados como fundamento para clasificar la información como reservada.
  4. Que el secreto fiduciario no puede ser invocado por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público ni por ninguna otra autoridad para clasificar la información en caso de fideicomisos públicos.
  5. Que se requiere diferenciar el tratamiento de la información propia de los particulares que tienen ciertos fideicomisos públicos y que sí debe estar protegida por el derecho fiduciario, de aquella que es propia de la administración de los recursos públicos.
  6. Dejar explícito la prohibición de clasificación de información por parte de las instituciones fiduciarias o de las propias administraciones de los fideicomisos que tienen estructura, en lo referente a utilización de recursos públicos.

Teniendo en cuenta el espíritu enmarcado en la Ley Federal de Transparencia a la Información Pública, el artículo 14 de esta Ley ha sido reformado en varias ocasiones, no obstante, esto no ha sido suficiente para integrar modificaciones en lo referente a la clasificación de información de los fideicomisos públicos.

En cuanto al artículo 117 de la Ley de Instituciones de Crédito, consideramos que éste debería hacer la distinción entre los datos de terceros que deben estar protegidos por el secreto fiduciario, como hacer la aclaración de que el manejo de la administración de los recursos públicos no puede ser clasificado bajo el argumento de que viola el secreto fiduciario.

Argumentar que la información de estados financieros de los fideicomisos públicos tiene que clasificarse como reservada o confidencial por salvaguardar el secreto fiduciario, es una contradicción a la nueva cultura y al nuevo sistema de acceso a la información pública, al principio de rendición de cuentas, al sistema de justicia y al de responsabilidades de los servidores públicos.

Es ya urgente garantizar el total acceso y divulgación de la información relativa al manejo, administración, transferencia y asignación de recursos públicos, incluidos aquellos con los que se

realizan operaciones fiduciarias, lo que implica que esta información no pueda clasificarse como reservada.

Sin una reforma a la Ley de transparencia, la obtención de la información relativa al uso y administración de recursos de los fideicomisos públicos seguirá siendo inaccesible para los ciudadanos ya que los titulares de estos fideicomisos aducen con habilidad el secreto fiduciario para evadir la responsabilidad de abrir sus estados financieros.

Ni la Ley Federal de Transparencia Pública, ni en la Ley de Instituciones de Crédito, en lo relativo palos fideicomisos públicos se tienen establecidas reglas que obliguen a los mismos a permitir la clasificación de sus estados financieros.

Lo que se requiere abordar en este artículo es que no se escuden los fideicomisos en el secreto fiduciario para negar información relativa a las operaciones que involucren el uso de recursos públicos.

Conclusiones

La transparencia y la rendición de cuentas en materia financiera representan dos de las asignaturas pendientes en el proceso democratizador de México.

Es un hecho que el fideicomiso debe ser vigilado y regulado por una ley que cumpla y reporte el uso de los recursos para que se tenga una mayor claridad y de esta forma el secreto fiduciario no se vea mermado tanto en México como en el resto del mundo.